回顾：IP大讲堂-关于商标行政诉讼中的那点事
“IP大讲堂”是由广东省知识产权研究会主办、中国政法大学知识产权研究中心主任张楚教授领衔的公益在线培训，旨在搭建国内外知识产权交流合作平台，每周一期。为更好地维护商标权利人的利益，广东省知识产权研究会特意邀请来了北京王伦律师事务所的李志坚律师，于6月3日晚七点三十分做了题为《关于商标行政诉讼中的那点事——“撤三”类型案件律师的作用》的主题分享。
IP大讲堂第89期-关于商标行政诉讼中的那点事
主持人：张楚教授
讲师：李志坚（北京王伦律师事务所、执行合伙人）
李志坚，毕业于中央党校，首都师范大学；获得法学硕士、清华大学EMBA。从事知识产权工作十几年，拥有丰富的庭审经验。擅长办理商标专利疑难申请、诉讼案件，重大民商事案件。担任多家企业的常年法律顾问。
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关于商标行政诉讼中的那点事
------ “撤三”类型案件律师的作用
一、商标行政诉讼的简要概括
- 驳回类型
- 无效类型
- 撤销类型
- 不予注册类型
二、重点条款的分享解读
- 第10、11条绝对误认条款
- 第13条驰名商标条款
- 第30条近似驳回条款
- 第44、45条，无效条款
- 第49条、撤三
三、“撤三”类型案件的律师作用
1、什么是撤三：三定乾坤
三定“1定商标、2定的商品、3定的时间”
2、什么是使用：
第四十八条 本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。
3、什么不是使用：
北高商标行政指南第19.4【使用的认定】
具有下列情形之一的，当事人主张维持商标注册的，不予支持：（1）仅在核定使用范围外的类似商品或者服务上使用诉争商标的；（2）使用诉争商标但未发挥区分商品、服务来源作用的；（3）为了维持诉争商标注册进行象征性使用的。
4、什么是非规范商品使用：
19.8【非规范实际使用商品构成核定商品使用的认定】
实际使用的商品不属于《类似商品和服务区分表》中的规范商品名称，但其与诉争商标核定使用的商品仅名称不同，本质上属于同一商品的，或是实际使用的商品属于核定商品下位概念的，可以认定构成对核定商品的使用。认定是否属于同一商品，可以综合考虑物理属性、商业特点以及《类似商品和服务区分表》关于商品分类的原则和标准等因素。
5、案例简析：
案号：（2019）京73行初124号，商评字（2018）第209726号关于第5976431号“KIA”商标撤销复审决定。
第三人：北京永安世达科贸有限公司对原告李井花已注册的第5976431号“KIA”商标（以下称诉争商标）向被告国家知识产权局提起撤销复审申请，被告国家知识产权局作出撤销诉争商标的决定，原告不服被告的撤销复审决定，委托我们律所代理向北京知识产权法院提起了行政诉讼，北京知识产权法院作出撤销被告的复审决定，并重新作出决定的判决。
被告（国知局）在被诉决定认定:原告提交的证据未能形成完整的证据链证明其于2014年5月17日至2017年5月16日期间对诉争商标在其核定商品上进行了真实、合法、有效的商业使用，诉争商标予以撤销。
北京知识产权法院经审理查明：诉争商标核定使用商品为第6类“挂锁、钥匙、金属发条钥匙、金属锁、弹簧锁、锁簧、车辆用金属锁、包用金属锁、金属钥匙链、普通金属钥匙环”。原告在行政阶段提交的证据（证据1至证据5）包括《河北青年报》的销售广告、《保定日报》的销售广告、产品实物照片、委托加工合同及送货单。诉讼阶段提交的证据（证据6至证据9）包括证人证言、转账记录、淘宝销售记录、委托书、模具及图纸等生产证据、广告支付收款证据产品实物证据。
北京知识产权法院认为，本案的争议焦点为诉争商标于指定期间内在其核定使用的商品上是否进行了真实、合法、有效的商业使用。具体到本案，原告提交的证据8能够证明2017年3月31日《保定日报》刊登的“KIA”牌钥匙等广告联系电话为原告儿媳电话。结合证据六中原告委托儿媳经营业务的说明。可以认定该广告系原告发布。另，尽管原告未能提交销售发票等直接证据，但考虑到钥匙等日常用品的销售模式，不宜对使用证据的形式过于苛求。原告当庭出示的证据9“KIA”品牌钥匙的生产模具及钥匙链，结合证据7中的加工合同及送货单，以及证据6中的销售证据等，上诉证据能够形成完整的证据链，证明诉争商标于指定期间内在其核定使用的商品上是否进行了真实、合法、有效的商业使用，诉争商标应予维持。被诉决定对此认定有误，本院予以纠正。
（案例相关图片）
法条：
第十条 下列标志不得作为商标使用：
（一）同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、国歌、军旗、军徽、军歌、勋章等相同或者近似的，以及同中央国家机关的名称、标志、所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的；
（二）同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗等相同或者近似的，但经该国政府同意的除外；
（三）同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记等相同或者近似的，但经该组织同意或者不易误导公众的除外；
（四）与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的，但经授权的除外；
（五）同“红十字”、“红新月”的名称、标志相同或者近似的；
（六）带有民族歧视性的；
（七）带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的；
（八）有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。
县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。但是，地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外；已经注册的使用地名的商标继续有效。
第十一条 下列标志不得作为商标注册：
（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；
（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；
（三）其他缺乏显著特征的。
前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。
第十三条 为相关公众所熟知的商标，持有人认为其权利受到侵害时，可以依照本法规定请求驰名商标保护。
就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。
就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。
第十五条 未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。
就同一种商品或者类似商品申请注册的商标与他人在先使用的未注册商标相同或者近似，申请人与该他人具有前款规定以外的合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在，该他人提出异议的，不予注册
第三十条 申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
第三十二条 申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标
第四十四条 已经注册的商标，违反本法第四条、第十条、第十一条、第十二条、第十九条第四款规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局宣告该注册商标无效；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。
第四十五条 已经注册的商标，违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，自商标注册之日起五年内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。
（商标撤三）
第四十八条 本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。
第四十九条 商标注册人在使用注册商标的过程中，自行改变注册商标、注册人名义、地址或者其他注册事项的，由地方工商行政管理部门责令限期改正;期满不改正的，由商标局撤销其注册商标。
注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。商标局应当自收到申请之日起九个月内做出决定。有特殊情况需要延长的，经国务院工商行政管理部门批准，可以延长三个月。
高院指南2019.4（关于使用的审判指南）
19.4【使用的认定】
具有下列情形之一的，当事人主张维持商标注册的，不予支持：（1）仅在核定使用范围外的类似商品或者服务上使用诉争商标的；（2）使用诉争商标但未发挥区分商品、服务来源作用的；（3）为了维持诉争商标注册进行象征性使用的。
19.5【“违法”使用的认定】
商标使用行为明确违反商标法或者其他法律禁止性规定的，可以认定不构成商标使用。
19.6【使用主体的认定】
商标法第四十九条第二款规定的“连续三年不使用”中的“使用”主体，包括商标权人、被许可使用人以及其他不违背商标权人意志使用商标的人。商标权人已经对他人使用诉争商标的行为明确表示不予认可，在商标权撤销复审行政案件中又依据该他人的行为主张使用诉争商标的，不予支持。
19.7【非规范商品的认定】
实际使用的商品或者核定的商品不属于《类似商品和服务区分表》中的规范商品名称，在认定具体商品所属类别时，应当结合该商品功能、用途、生产部门、消费渠道、消费群体进行判断，并考虑因消费习惯、生产模式、行业经营需求等市场因素，对商品本质属性或名称的影响，作出综合认定。
19.8【非规范实际使用商品构成核定商品使用的认定】
实际使用的商品不属于《类似商品和服务区分表》中的规范商品名称，但其与诉争商标核定使用的商品仅名称不同，本质上属于同一商品的，或是实际使用的商品属于核定商品下位概念的，可以认定构成对核定商品的使用。认定是否属于同一商品，可以综合考虑物理属性、商业特点以及《类似商品和服务区分表》关于商品分类的原则和标准等因素。
19.9【维持注册范围】
诉争商标在核定商品上构成使用的，可以维持与该商品类似的其他核定商品上的注册。认定前款所指的类似商品，应当严格按照商品的功能、用途、生产部门、消费渠道和消费群体进行判断，一般依据《类似商品和服务区分表》进行认定。
19.10【区分表的变化对商品类似的判断】
诉争商标核准注册时，核定的未实际使用商品与已实际使用商品在《类似商品和服务区分表》中不属于类似商品，但因《类似商品和服务区分表》的变化，在案件审理时属于类似商品的，以案件审理时的事实状态为准，可以维持未实际使用商品的注册。诉争商标核准注册时，核定的未实际使用商品与已实际使用商品在《类似商品和服务区分表》中属于类似商品，但因《类似商品和服务区分表》的变化，在案件审理时不属于类似商品的，以核准注册时的事实状态为准，可以维持未实际使用商品的注册。
19.11【在他人商标上贴附诉争商标的认定】
在标注他人商标的商品上同时贴附诉争商标，若相关公众不易识别该商品来源于诉争商标注册人的，可以认定不构成商标使用。
19.12【一物多标行为的认定】
诉争商标注册人在同一商品上，同时使用包括诉争商标在内的多个商标的，若相关公众能够将该商标作为识别商品来源的标志，可以认定构成商标使用。
19.13【一人多标行为的认定】
诉争商标注册人拥有多个已注册商标，虽然其实际使用商标与诉争商标仅存在细微差异，但若能够确定该使用系针对其已注册的其他商标的，对其维持诉争商标注册的主张，可以不予支持。
19.14【“替他人推销”商标使用的认定】
诉争商标注册人为商场、超市等，其能够证明通过提供场地等形式与销售商等进行商业合作，足以认定其为推销商品提供建议、策划、宣传、咨询等服务，可以认定诉争商标在“替他人推销”服务上进行了商标使用。
19.15【指定期间后的使用】
指定期间之后开始大量使用注册商标的，一般不构成在指定期间内的商标使用，但当事人在指定期间内使用商标的证据较少，在指定期间之后持续、大量使用诉争商标的，在判断是否构成商标使用时可以综合考虑。
19.16【单纯出口行为的认定】
使用诉争商标的商品未在中国境内流通且直接出口的，诉争商标注册人主张维持注册的，可以予以支持。
